ICO: el problema legal de las criptomonedas

Criptomonedas

El Grupo de Acción Financiera, citado en el concepto 20436 del 2 de agosto del 2017 de la Dian, ha definido las criptomonedas o monedas virtuales como “una representación digital de valor que puede ser comerciada digitalmente y funciona como un medio de cambio; y/o una unidad de cuenta; y un depósito de valor; pero no tiene curso legal”.

En Colombia no ha sido prohibido el uso, compra y venta de criptomonedas, la Dian ha advertido que las criptomonedas deben entenderse como bienes incorporales y que, al poder ser valorados y poder producir un incremento en el patrimonio, deben ser declarados e influyen en el impuesto a la renta.

Al producir un incremento en el patrimonio, las criptomonedas deben ser declaradas e influyen en el impuesto a la renta

Otra cosa muy diferente, y en lo que también han sido claras autoridades colombianas como el Banco de la Republica y la Superintendencia Financiera, es en advertir a la comunidad sobre el riesgo de incumplimiento que viene implícito en las transacciones con criptomonedas.

Las monedas virtuales no constituyen medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado

Estas autoridades han manifestado que este tipo de monedas virtuales “no constituye un medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado”, es decir, no existe la obligación de recibirlo como medio de cumplimiento de obligaciones (comunicado de prensa de abril del 2014, Banco de la República); no está autorizado su uso para el cumplimiento de operaciones de cambio (Concepto Jurídico JDS-25631 de 30 de noviembre de 2016, Banco de la República) y no constituyen un valor en los términos de la Ley 964 del 2005 (Carta Circular 52 del 2017, Superintendencia Financiera).

ICO – Initial Coin Offerings

Los emprendedores interesados en financiar un proyecto llevan a cabo un proyecto de crowdfunding con cualquiera de dos propósitos: financiar el desarrollo del protocolo sobre el cual operará una moneda virtual o financiar su operación o un proyecto determinado mediante el ofrecimiento de tokens o monedas ya desarrolladas. Lo anterior se da a través de lo que se denomina una ICO (Initial Coin Offering) por su sigla en inglés, es decir, una oferta inicial de “moneda”.

Escenarios Legales

Jurídicamente y manejando escenarios hipotéticos, nuestra opinión es que, lanzar un proyecto a través de una plataforma de crowdfunding (un tercero) para obtener donaciones con la finalidad de recaudar fondos destinados a la financiación del desarrollo de un protocolo tecnológico que opere sobre el sistema de tokens o unidades de cuenta, guardando las proporciones y características básicas dadas en este ejemplo (se enfatiza, sin que el donante reciba nada a cambio), no presentaría mayor complejidad legal en tanto se trataría de un crowdfunding por donación.

En un segundo escenario, también básico, pero con características más complejas, hablamos de una oferta inicial de monedas o tokens, un recaudo de fondos a cambio de la entrega de monedas virtuales. En este escenario estaríamos hablando de un crowdfunding financiero, ya que una persona entrega la criptomoneda y la otra entrega dinero por la misma, esperando un retorno sobre su inversión, retorno representado en el valor que le dará la circulación y confianza que produzca la nueva moneda virtual en el mercado, en un tiempo determinado.

En nuestra opinión (teniendo en cuenta que estamos en un momento difícil, puesto que no existe suficiente regulación al respecto), este segundo escenario no estaría permitido por la ley colombiana, en tanto los modelos de crowdfunding financiero no están autorizados; hasta esta fecha solo se tiene un proyecto de decreto sobre la mesa.

Pero, además, creemos que este segundo escenario no estaría permitido, ni siquiera en el supuesto de que se aprobara el funcionamiento de modelos de crowdfunding financiero, ya que dentro del proyecto de decreto se plantea que estas plataformas de crowdfunding deben constituirse como entidades vigiladas y la Superintendencia Financiera tampoco ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos, como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como “sistema de monedas virtuales”.

El problema legal no es la criptomoneda en sí misma, sino la oferta inicial de  criptomoneda con la intención de financiar proyectos

Como puede verse, el problema legal no es la criptomoneda en sí misma, el problema principal es la oferta inicial de esa criptomoneda en el mercado colombiano con la intención de financiar proyectos (y este ha sido el problema en la mayoría de países del mundo), el consejo en este caso para los emprendedores es revisar jurídicamente la idea que tienen en mente, puesto que existen riesgos adicionales y más graves a los señalados anteriormente, como lo son la configuración de delitos de captación masiva y habitual de dinero.

Si tienes alguna duda o inquietud en temas de emprendimiento, creación de empresas, estructuración de modelos de negocio, dudas jurídicas relacionadas o quieres una revisión jurídica en temas de tecnología, ingresa a http://www.abogadotic.co o escríbenos al correo servicioalcliente@abogadotic.co

Por: Natalia Ospina Díaz – Derecho Informático y Nuevas Tecnologías
Artículo escrito originalmente por el autor para el diario Ámbito Jurídico en https://goo.gl/kvhi23
Las opiniones compartidas y expresadas por los periodistas y contribuyentes de este blog son libres e independientes y de ellas son responsables sus propios autores. No reflejan ni comprometen la responsabilidad, la opinión de GRUPO D&P SAS, y tampoco constituyen asesoría o consultoría legal, por lo cual no pueden ser interpretadas como recomendaciones emitidas por GRUPO D&P SAS. 
Anuncios

2 comentarios sobre “ICO: el problema legal de las criptomonedas

  1. Saludos Natalia. Primero quiero felicitarte por tu excelente labor investigativa sobre los aspectos jurídicos de las nuevas tecnologías, y expresar mi gratitud por ayudar a los emprendedores TIC en resolver sus inquietudes.

    Sobre el delito de CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO, existe la duda si la ley aplica a las ofertas de criptomonedas y emisión de tokens (ICO) en todos los casos.

    Según la ley 1357 de 2009, en el artículo 316 se establece el delito al captar DINERO del público sin autorización, según se expresa textualmente :
    “El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dinero del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensualesvigentes. Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otros de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte.”

    Sin embargo, en la mayoría de los proyectos de ICO no se recaudan valores en dinero de curso legal FIAT. Las ICO están desarrolladas en plataformas de contratos como Ethereum, y recaudan valores en criptomonedas u otros tokens, para emitir tokens propios.

    Adicionalmente, según las declaraciones del Banco de la República y de la Superintendencia Financiera en la CIRCULAR 52 DE 2017, establecen que las Monedas Virtuales no son DINERO, ni son ACTIVOS Financieros, del texto expresan: “Ninguna moneda virtual –MV- incluyendo el Bitcoin ha sido reconocida como moneda por el legislador ni por la autoridad monetaria. En la medida en que no constituye un activo equivalente a la moneda de curso legal, carece de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones.”

    Por tanto, si las criptomonedas bajo el concepto de la ley financiera vigente no se consideran dinero, las ICO no incurren en el delito de Captación Masiva Habitual de Dinero dado que recaudan valores en forma de otras criptomonedas.

    Al respecto del anterior análisis, tiene una observación ? Agradezco su amable respuesta.

    Att: Francisco León.

    Me gusta

    1. Francisco, muchas gracias por tu comentario.

      Para responder a tu pregunta te comento que la doctrina jurídica nacional ha estudiado el delito de captación masiva y habitual de dinero concluyendo que el cambio legislativo que trajo la Ley 1357 de 2009 fue precisamente ampliar el alcance del delito para cubrir no solo la captación propiamente dicha sino también la promoción, colaboración, inducción, patrocinio, financiación o realización de cualquier otro acto para captar.

      Como puedes ver, dentro de estos actos queda incluida la actividad promocional con fines de financiación de un proyecto o realización de cualquier otra actividad que contemplan las ICO.

      De manera adicional debes tener en cuenta que el Banco de la República ha dicho que a las criptomonedas no se les reconoce valor como monedas pero tampoco se les reconoce valor como activos y toda actividad relacionada con la actividad crediticia y de valores esta reservada a las entidades vigiladas.

      Muchas gracias.

      Att. Natalia Ospina Díaz

      Le gusta a 1 persona

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s